אתם נמצאים כאן: מרכז מידע מאמרים בנושא תאגידים עירוניים נוהל מכרזים והתקשרויות..

נוהל מכרזים והתקשרויות לחברה עירונית

(1) העקרונות המנחים

במשך שנים רבות עמל המחוקק להסדיר את ענין המכרזים המוטלים על הגופים השלטוניים השונים. פרות עמלו של המחוקק באו לידי ביטוי בהכנסו לתוקף של חוק חובת המכרזים (חוק חובת המכרזים, התשנ"ב – 1992) המטיל חובה על המדינה ועל תאגיד ממשלתי לערוך מכרז כקבוע בחוק ובתקנות שהותקנו על פיו – תקנות חובת המכרזים (תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993). חוק המכרזים לא התייחס אל מערכת השלטון המקומי ובכלל זאת - החברות העירוניות, ומכאן שהמחוקק התכוון להוציאן מתחולתו של החוק כך גם קבע בית המשפט מפורשות בה"פ 573/97 נגה נ' מוריה (טרם פורסם).

הוצאתן של החברות העירוניות מתחולתו של חוק חובת המכרזים, הובילה לשתי גישות בנוגע לאופי המכרז אותו יש לחייבן.

הגישה האחת רואה בחברה העירונית כלא לא יותר מאשר פרצה בחוק, הורתה ולידתה בטומאה, ואין כל הצדקה לקיומה. באמצעות הטלת חובת מכרז עם דרישות מחמירות, ניתן יהיה למנוע  מהחברה העירונית לבצע התקשרויות כדוגמת סחר במקרקעין ללא כל מכרז.  ובכדי לסתום את הפרצה הזו בחוק,  יש להחיל על החברה העירונית  את אותה חובת המכרזים המוטלת על הרשויות המקומיות.

מנגד, הגישה השניה לא רואה כל פסול בייסודה של החברה העירונית.  החברה העירונית נועדה בכדי לאפשר לרשות המקומית לייעל הליכים ולקדם את מטרותיה השונות. מכאן, שיש להעניק לחברה העירונית יותר גמישות ושיקול דעת במהלך התקשרויותיה הרבות, ואין להטיל עליה חובת מכרזים כשל הרשות המקומית.

בית המשפט אימץ את הגישה השניה, ולא דרש להחיל על החברה העירונית חובת מכרז בדומה לזו של הרשות המקומית, אלא כשל כל גוף ציבורי אחר. כך עולה מבג"ץ 313/82 א' צוקר ואח' נ' עירית תל אביב ואח' (לא פורסם).

מכרז של גוף ציבורי:

דיני המכרזים היא אחת הדוגמאות המובהקות של  "פסיקה יוצרת" (Common Law). בית המשפט הגבוה לצדק יסד את דיני המכרזים בחינת יש מאין. בבג"ץ 991/91 פסטרנק נ' שר השיכון, פ"ד מה(5) 50, הסתייג השופט ברק מהמונח "יש מאין", ואמר כי בג"ץ שאב את דיני המכרזים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה". הפסיקה יצרה מערכת של עקרונות וכללים לעריכת מכרז כל ידי רשות ציבורית.

בית המשפט קבע כי ישנם שני טעמים לעריכת מכרז - ההיבט הציבורי וההיבט הכלכלי: ההיבט הציבורי של דיני המכרזים נועד להביא לידי ביטוי את עקרון השוויון, על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. מתן הזדמנות שווה תוביל לממשל תקין, שבו הרשות מנהלת את ענייניה מתוך יחס שווה והוגן לכל  איש ואיש.

ומההיבט הכלכלי, דיני המכרזים נועדו להגשים את השאיפה להשיג מהספק או מהקבלן את ההצעה הטובה ביותר מבחינה כלכלית, ובכך נוהגים בחסכון בכספי ציבור. בענין זה ראה בג"ץ 368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505. וכן בג"ץ 292/91 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20.

מטבע הדברים קיים מתח מתמיד בין האינטרס הציבורי שמטיל את הרשות הציבורית את החובה לערוך מכרז באופן ובו ישמר עקרון השוויון וההזדמנות השווה, ובין האינטרס הכלכלי להפיק מתוך המכרז את ההצעה הטובה ביותר מבחינה מסחרית.

בחוק חובת המכרזים העדיף המחוקק לתת את מירב הדגש להיבט הציבורי ולא לכלכלי.  חובת המכרז המהווה לב ליבו של החוק מעוגנת  בסעיף 2 הקובע כי:

"המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית… לא יתקשרו לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין…אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו."

מכאן שהמחוקק שם את הדגש על ההיבט הציבורי של  דיני המכרזים ולא על ההיבט העסקי. כך סוברת ג. שלו, מכרזים ציבוריים לאחר חוק חובת מכרזים, התשנ"ב – 1992, מחקרי משפט יב, 393, 397.

אלא שכאמור, חוק חובת המכרזים לא חל על החברה העירונית. בענין זה, שונה מעמדה של החברה העירונית. ובעדר מקור נורמטיבי המסדיר את אופי מכרז המוטל על החברה העירונית, על החברה העירונית לפעול למען הסדרת פעילותה במהלך המכרזים שהיא מפרסמת. הדרך לעשות זאת היא באמצעות נוהל מכרזים והתקשרויות, המותאם לצרכיה המיוחדים של החברה העירונית.

בנוהל המכרזים וההתקשרויות קובעת החברה העירונית כי כל ההתקשרויות וההסכמים של החברה יהיו כפופים להוראותיו של הנוהל. בהוראות הנוהל מעגנת החברה את העקרונות המנחים אותה  בהתקשרויותיה. כך שמחד גיסא, הנוהל קובע  כי החברה העירונית  מונחת בפעולותיה ע"י העיקרון הכללי של חובת מכרז. ומאידך גיסא, מציג הנוהל רשימה של התקשרויות בהן תהא החברה פטורה מחובת מכרז.

בצורה כזו, מאזן הנוהל בין האינטרס העסקי של החברה העירונית לבין האינטרס הציבורי.

לנוהל המכרזים וההתקשרויות ראוי שיהיה מעמד משפטי המחייב את החברה העירונית, אין הוא בגדר "המלצה" בעלמא, ואל  לחברה להתנער מהוראותיו בכל עת שתחפוץ. עצם הוצאתו של הנוהל על-ידי החברה נוטעת בלבו של המתקשר עמה את הצפייה לכך שהחברה אכן תכלכל את מעשיה בהתאם להוראותיו של הנוהל.

ועל כן, מומלץ שהחברה תאשר את נוהל המכרזים באמצעות מועצת המנהלים, ובהחלטה מיוחדת של האספה הכללית. ותקבע שמשאושר הנוהל כאמור, יחייב הוא את החברה, ולא יהיה תוקף לביטולו או שינויו אלא בתום תקופה משמעותית.

ההסדר החקקתי  המוצע נוהל מצוי:

אין כל הסדר נורמטיבי המחייב את החברה העירונית לערוך מכרזים כחלק מהתקשרויותיה. ובתווך הזה נכנס נוהל המכרזים של החברה העירונית שנועד לענות לצרכים המיוחדים של החברה העירונית, כחברה אשר מחד גיסא, פועלת ככל חברה פרטית על פי שיקולים עסקיים, ולאורם של דיני החברות. ומאידך גיסא, בעלת מאפיינים ציבוריים אשר מן הראוי שיחייבו אותה, במקרים מסוימים, לנהוג על פי אמות מידה שוויוניות.

במצב הקיים, טרם נקבעו אמות מידה ברורות על פי הם ינוהלו מכרזי החברה המקומית, ומצב זה מוביל לחוסר ודאות בעת עריכת מכרזי החברה. הסדר נורמטיבי המחייב את החברה לאמות מידה ברורות וידועות מראש, יתרום לוודאות העסקית במהלך התקשרויות החברה העירונית, והוא בבחינת צורך השעה.

ההסדר החקיקתי המוצע הוא להתקין תקנות אשר יקראו בשם "תקנות העיריות (נוהל מכרזים לחברות עירוניות)".  ובתקנות אלה ייקבע כי העיריה לא תהיה כלל רשאית להתקשר עם החברה העירונית אלא אם החברה אימצה לעצמה את נוהל המכרזים וההתקשרויות המצורף כנספח לתקנות המוצעות, או שהחברה העירונית תתחייב לנוהל מכרזים והתקשרויות אחר  - ובלבד שזה עומד בדרישות המפורשות בתקנות.

בכך נשמר מחד גיסא חופש ההחלטה של החברה העירונית להכפיף עצמה לנוהל מכרזים והתקשרויות בכלל (בהתחשב גם בכך שחלק מהחברות העירוניות אינן נזקקות לנוהל כזה או אינן פועלות כלל בתחומים בהם הדבר נחוץ), ומאידך גיסא סותם את הפרצה בפני המנעות מעריכתו של מכרז ע"י העיריה, כאשר היא מחויבת לכך בדין – באמצעות העברת הנושא לטיפולה של החברה העירונית  - כי, כאמור לעיל, העיריה לא תוכל להתקשר עם החברה העירונית לשם העברת הנושא לטיפולה של החברה אלא אם עמדה בדרישות כאמור.

(2) היתרונות המוקנים:

נוהל המכרזים של חברה עירונית צריך לכלול הוראות הבאות לאזן בין ההיבט הכלכלי וההיבט הציבורי שעומדים בבסיסם של  דיני המכרזים. ההוראות שבנוהל המכרזים  נועדו להעניק לחברה העירונית את הגמישות הנדרשת במהלך התקשרויותיה, יחד עם קביעת עקרון כללי של חובת מכרז.

נוהל המכרזים מעניק לחברה העירונית יתרונות על פני הרשות המקומית במישורים הבאים -

פטור מעריכת מכרז:

הנוהל אמנם צריך לעגן את עיקרון חובת המכרז המוטלת על החברה העירונית, אך יחד עם זאת יכלול רשימה של התקשרויות בהם יחול פטור מחובת מכרז. פטורים אלו נועדו לשקף נכונה את המדיניות שננקטת ע"י רשויות השלטון בשאלת חובת המכרז על החברה העירונית. מכאן שההתקשרויות שבין החברה העירונית לרשות המקומית תהיינה פטורות ממכרז, והוא הדין גם ביחס להתקשרויות החברה בענייני מקרקעין.

עם זאת, על הנוהל להבהיר כי כאשר מבצעת החברה פעילות בשמה של הרשות המקומית ובמקומה, עליה שלא לחרוג מההוראות הקבועות בתקנות העיריות (מכרזים), וכן על החברה להקפיד שלא לבצע התקשרות מעין זו, אלא מכח אישורה של ועדת המכרזים של הרשות המקומית.

מיזמים משותפים:

נוהל המכרזים יפטור את החברה מחובת מכרז כאשר התקשרות החברה נושאת אופי של מיזם. ההתקשרות במיזם, משמעותה היא שהחברה העירונית בוחרת בקשר של שותפות לביצוע פעולות שבגדר סמכויותיה או חובותיה. והשותפות מתנהלת כמיזם עסקי המשותף לחברה העירונית וגורם נוסף. בחירת השותף למיזם לא צריכה להיות כרוכה בפרסום מכרז, טיב וסוג ההתקשרות אינו מתאים להליך הרגיל של מכרז, שכן מדובר בהתאמת שותף לפעילות עסקית.

התמחרות:

נוהל המכרזים יתיר לחברה העירונית לקיים התמחרות. ההתמחרות היא תחרות פומבית בנוכחות המשתתפים, אליה יוזמנו כל בעלי ההצעות הכשרות למכרז. ההתמחרות תתבצע על פי אמות מידה שיוויוניות תוך שמירה על כללים של תחרות הוגנת.

ניהול משא ומתן:

רשאית החברה העירונית לקיים מו"מ עם משתתפי המכרז לאחר שעמדו בתנאי הסף, בעוד שתקנות העיריות (מכרזים), החלות על העיריות לא מכילות הוראות המתירות ניהולו של מו"מ. באמצעות נוהל המכרזים תוכל החברה לעגן את זכותה לנהל מ"מ עם המשתתפים במכרז.

ועדת מכרזים:

הנוהל יכול לקבוע את הרכב ועדת המכרזים. סדרי העבודה של הועדה יקבעו גם הם בנוהל. כך שיכולה החברה לקבוע שהחלטת ועדת המכרזים בנוגע להצעה הזוכה במכרז, תחייב את החברה העירונית, ללא צורך באישור נוסף. וזאת, בניגוד למצב הקיים ברשות המקומית, ובו אין לועדת המכרזים יכולת לחייב את הרשות המקומית לקבל את ההצעה – הסמכות לחייב את הרשות המקומית נתונה בידי ראש הרשות בלבד. מכאן, שבאמצעות נוהל המכרזים, יכולה החברה לייעל את הליך ביצוע תוצאות המכרז, וברגע שועדת המכרזים החליטה לבחור בזוכה, יכולה החברה העירונית להוציא לפועל את ההתקשרות.

(3) המגבלות המתחייבות

להחלטת החברה העירונית לצאת במכרז השלכות מרובות. פרסום המכרז צריך שיעשה לאחר בדיקה מדוקדקת, שמטרתה לוודא שאכן התמלאו כל התנאים הנדרשים לביצוע המכרז. בהעדר בדיקה מקדימה, החברה העירונית עלולה להקלע למצב שבו כתוצאה ממגבלה מסוימת, לא תוכל להתקשר עם הזוכה במכרז, אל אף שכבר נחתם ההסכם.

להלן נפרט את מהן המגבלות אותן יש לוודא כי הוסרו:

מגבלות מכח תקנון החברה: בתקנון החברה, קובעת החברה העירונית מהן המטרות שלשמן נוסדה החברה. מטרות החברה קובעות את המסגרת בה יכולה החברה לפעול. אסור לחברה לבצע פעולות החורגות מהמטרות שקבעה לעצמה. כך, לדוגמא, אסור לחברה לבצע פעולות שאינן במסגרת סמכויות העיריה ותפקידיה. מכאן, שלקראת כל התקשרות והתקשרות, על החברה העירונית לוודא שנושא ההתקשרות אכן איננו חורג ממטרות החברה.

מגבלות פרוצדורליות: החברה העירונית לא יכולה להתקשר בעסקה או בהסכם ללא החלטת מועצת המנהלים. רצוי לוודא מראש, כי לפרסום המכרז קדמה החלטת מועצת המנהלים, שכן ללא ההחלטה אין לבצע את ההתקשרות.

כך גם ישנם התקשרויות בהן נדרש אישורו של שר הפנים. אישור שר הפנים הוא תנאי מקדמי לביצוע ההתקשרות, ועל כן ראוי שהחברה תבדוק מראש, האם נתן השר את אישורו.

מגבלות תקציביות: שיקולי הפעולה של החברה העירונית צריכים להיות שיקולים עסקיים. הדבר מקבל משנה תוקף לאור קביעת המחוקק בסעיף 11(א) לחוק החברות, כי תכלית החברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. מכאן, שאל לחברה להכנס לפרויקטים כאשר אין לה מראש התקציב הנדרש לביצוע ההתקשרות. בדיקה מקדמית של  אמצעי התשלום של החברה יכולה לחסוך מהחברה הסתבכויות כלכליות מיותרות.

הזמנת סחורה או טובין עבור לקוח: בהתקשרות שבה החברה העירונית מספקת סחורה ללקוח, עליה לממן את עלויות ההזמנה ממקורותיה העצמיים. טוב תעשה החברה אם תברר מראש, בטרם תחליט על ההתקשרות, האם ישנה התחייבות נגדית של הלקוח.

ביצוע התקשרות עבור הרשות המקומית: התקשרויות החברה העירונית יכולות להעשות עבור החברה, ויכולות גם להתבצע עבור הרשות המקומית. בעוד שבהתקשרויות החברה הרגילות שאינן עבור הרשות המקומית רשאית החברה לנהל את מכרזיה על פי נוהל המכרזים המושתת על אמות מידה ציבוריות, התקשרויות החברה עבור הרשות המקומית תהיינה כפופות לדיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות. וכתוצאה, על החברה לברר בטרם פרסום מכרז, האם ההתקשרות היא עבור הרשות המקומית. בדיקה מוקדמת תמנע אפשרות של פרסום מכרז על פי המתכונת הגמישה של נוהל מכרזים, שעה שאופי ההתקשרות מחייב פרסום מכרז בהתאם לדיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות.

על רקע האמור, נראה כי בד בבד עם יתרונותיה הרבים של החברה העירונית מוטלות עליה מגבלות רבות, ומגבלות אלו הן כמובן פועל יוצא ממאפייניה המיוחדים. על החברה להיות מודעת למגבלות אלו, בטרם תפרסם את מכרזיה, ולוודא שאכן לא קיימת כל מגבלה המונעת מהחברה מלקיים את ההתקשרות. הדרך המומלצת לעשות זאת, היא על-ידי עריכת "רשימת תיוג" הכוללת את כל המגבלות והתנאים שצריכים להתמלא בטרם תפרסם החברה את המכרז. על מזכיר החברה או יועצה המשפטי, לעבור על הרשימה בדקדקנות ולוודא שאכן אין כל מגבלות, והדרך סלולה לקראת ההתקשרות.

Joomlart