חובת האמון של דירקטורים בחברה עירונית

מאת: עו”ד ישעיהו (שייקה) אתגר

החובות לפעול בתום לב לטובת החברה נקבעו בעבר בפסיקה, למרות העדר חקיקה בנושא פסק הדין המנחה בענין זה הוא ע”א 817/79 קוסוי נ’ בנק פויכטוונגר, פ”ד לח(3) 253. בתיקון מס’ 4 לפקודת החברות (סעיף 96 כז לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ”ג – 1983) אימץ המחוקק את החובה הקלאסית שנקבעה בפסיקה וקבע: “נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה…” ובאותה הדרך המשיך המחוקק בסעיף 254 לחוק החברות (חוק החברות, התשנ”ט – 1999). לאור זאת ניתן לאמור כי דירקטור בחברה חב לחברה חובות אמון.

 

חובות האמון – כלפי מי?

שאלה זאת היא העיקר לענייננו. התפיסה המקובלת בדיני החברות הינה כי נושאי המשרה הינם אורגנים עצמאיים הפועלים ללא תלות וללא הכוונת בעלי המניות. חובת הנאמנות של נושא המשרה היא לחברה ולא לאלו שמינוהו לכהונה.

כלל זה הובא בתמצית עוד בפסיקה ישנה:

“קיצורו של דבר: מנהלי חברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסויימת הם נאמני החברה, וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם ויסיר את ליבם מאחרי החברה וטובתה” המ’ 100/52 חב’ ירושלמית לתעשיה בע”מ נ’ אגיון, פ”ד ו’ 887,889.

 

“טובת החברה”, מה היא?

בפרשנותו של המונח “טובת החברה” קיימים זרמים שונים וגישות שונות. השאלה היא עד להיכן משתרע המונח “חברה” לעניין זה, שכן קימים מיגזרים רבים הפועלים בקשר עם חברה, בעלי מניות לסוגיהם, עובדים, נושים, לקוחות, המדינה ואף הציבור בכללותו. באופן כללי מקובל הוא, כי כאשר ב”טובת החברה” עסקינן, הדגש הוא על קידום האינטרסים של החברה. במסגרת זו ניתן להצדיק גם פעולות כלפי נושים, לקוחות וכו’ באם יקדמו בסופו של דבר את עסקיה של החברה. יצויין כי המגמה כיום בעולם היא להרחיב את מושג “טובת החברה” ולכלול בו גם גורמים מחוץ לחברה.

ניצנים לגישה זאת קימים גם בפסיקה הישראלית. בד”נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע”מ נ’ קסטרו פ”ד לז(4) 673, אמר השופט שמגר בע”מ 695 לפסק הדין כי “דומה שהמגמה המודרנית המתפתחת היא, כי על החברה ועל מנהליה הפועלים עבורה לקחת בחשבון לא רק את טובתם של בעלי המניות… אלא גם את טובתם של עובדי החברה, צרכניה, והציבור הרחב בכללותו.” בהקשר זה כאשר עוסקים בתאגיד עירוני שהוא בעל אופי ציבורי הרי שלגטימי ואף רצוי, ששיקולי נושאי המשרה יביאו בחשבון את הציפיות מהם, שמעבר לשיקולים העסקיים, כוללים גם נושאים נוספים כגון שימור ואיכות הסביבה, איכות חיים, זכויות האזרח וכיו”ב.

למראית עין, גישה זו משתלבת היטב עם דברי המחוקק בסעיף 11 (א) לחוק החברות הקובע כי:

“תכלית החברה לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת  שיקולים אלה,  בין היתר את עניניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור“; כמו כן רשאית החברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.” (ההדגשה שלי – י.א..(

מכאן, שהמחוקק הביא לידי ביטוי את הגישה הרואה בחברה לא רק כלי לקידום ענייניהם של חבריה, אלא גם את עניינו של הציבור בכללותו. אכן, רצוי שבחינת היקפה של חובת האמון תעשה לאור תכליתה של החברה. לאחר שהגדיר המחוקק את תכליתה של החברה, יודע נושא המשרה מהו תחום אחריותו, וכלפי מי חב הוא חובת אמון.

מאידך, עיון מדוקדק בסעיף 11(א) לחוק הנ”ל יראה שאין בו בכדי לתת מענה ברור וחד-משמעי לשאלת חובת האמון הנדרשת מאת נושאי המשרה. כוונת המחוקק איננה ברורה: בראש הסעיף נקבע כי תכלית החברה לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, אלא שבהמשך הסעיף מוסיף המחוקק כי במסגרת השיקולים העסקיים, יכולה החברה אף לקחת בחשבון גורמים מחוץ לחברה. קשה להבין איך השאת רווחי החברה משתלבת בד בבד עם  יכולתה של החברה לקחת בחשבון את האינטרסים של גורמים אחרים. חברה מנהלת את עסקיה תוך כדי שהיא לוקחת בחשבון את עניינו של הציבור עלולה לפגוע בתכליתה להשאת רווחים.

ניתן להסביר שמטרת המחוקק הייתה להתיר לחברה לקחת בחשבון את ענייניהם של גורמים חיצוניים לחברה, כל עוד שומרת היא על שיקולי פעולה עסקיים. כך שלדוגמא, אם חברה מסוימת שואפת לקדם את נושא איכות  הסביבה, יש לאפשר לה לקבוע זאת במסגרת מטרותיה שבתקנון, אך עליה לפעול לקידום נושא איכות הסביבה מתוך שיקולים עסקיים בלבד. אמנם ייתכן שכיום, קיימת מודעות ציבורית הולכת וגוברת בכל הנוגע לשמירת הסביבה ולזכויות סוציאליות, ועל  כן יכולה חברה  המפרסמת ברבים את פעילותה למען הקהילה להפיק מכך תועלת במישור המסחרי. עיסוק במטרות  למען הקהילה יש בהן בכדי להגדיל  את ענין הציבור בחברה, וכפועל יוצא להשיא את רווחיה.

אם לא נפרש את הסעיף באופן האמור, הרי שתתייתר סיפת הסעיף. שכן, אם שיקולי החברה יהיו לעולם עסקיים, גם אם הם למען הציבור, בשביל מה היה למחוקק לפרט בסעיף 11(א) לחוק את זכותה של החברה לפעול כך. הרי זה נובע במישרין מראש הסעיף הקובע כי – “תכלית החברה לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה”. ליתר הרחבה בענין משמעותו של סעיף 11 לחוק החברות ראה י. בהט חברות – החוק החדש והדין (כרמל, תש”ס), בעמ’ 137-241.

חוק החברות כשלעצמו לא תרם, אפוא, להבהרת הענין. קשה להסיק מממנו בצורה החלטית, מהי חובת האמונים הנדרשת מנושא משרה, האם חובה זו היא רק כלפי החברה, או גם כלפי גורמים החיצוניים לה.

 

נגזרות העיקרון הכללי

בנוסף לחובה הכללית הנ”ל, מונה החוק מספר חובות ספציפיות הנגזרות מהחובה הכללית (בסעיף 254(א) לחוק החברות):

1)       איסור ניגוד ענינים;

2)       איסור תחרות עם החברה;

3)       איסור ניצול הזדמנות של החברה;

4)      גילוי ידיעות לחברה, חובה זו משמעותה שנושא משרה חייב לגלות לחברה כל ידיעה ולמסור לה כל מסמך הנוגע לעניניה אשר באו אליו בתוקף מעמדו בחברה.

החובות הספציפיות שנמנו לעיל מצויים ברשימת החובות המנויות בחוק. אולם רשימה  זו אינה סגורה, שכן פותחת היא במילים “ובכלל זה”. ובנוגע לכך כבר אמר השופט ברק כי:

“החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים אין היא קופאת על השמרים. העקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד” בע”א ע”א 817/79 קוסוי נ’ בנק פויכטוונגר, פ”ד לח(3) 253. על חובות נוספות הנגזרות מעקרון היסוד, ראה י.גרוס, “דירקטורים ונושאי משרה בחברה” (אונ’ ת”א, התשמ”ט), ע”מ 276-261.

 

הפעלת העיקרון על דירקטור ממונה

העקרון הנ”ל – לפעול לטובת החברה בכללותה – חל גם על דירקטור המתמנה ע”י קבוצה מסוימת מבעלי המניות בכדי לשמור על האינטרסים שלהם. כך למשל פסק ביהמ”ש העליון בנוגע לדירקטורים שמונו ע”י בעלי הרוב:

“אף מנהלים, שנתמנו ע”י בעלי הרוב, חייבים לשמור, בראש ובראשונה, על האינטרסים של החברה בכללותה. לא מתפקידם הוא להיות עושי דברם של בעלי הרוב בריבם עם בעלי מיעוט”. ע”א 87/75 פויכטוינגר חברה להשקעות וניהול בע”מ נ’ אשר פויכטוינגר, פ”ד כט (2),85.

בפסיקה האנגלית אף נקבע כי דירקטור הכבול בשיקול דעתו לשולחיו מפר בכך את חובות האמון כלפי החברה ועליו להיות עצמאי בשיקול דעתו ולא לקבל תכתיבים מבעלי המניות. מנגד אין לפסול דירקטור רק בשל כך שהוא מייצג אינטרס מסויים בדירקטוריון ובלבד והוא חופשי להפעיל את שיקול דעתו לטובת החברה אותה הוא משרת. הדין שהובא לעיל מתיישב עם הרעיון שבבסיס דיני החברות: היותה של החברה אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה.

 

חובות האמון על נושא משרה בחברה העירונית

בהעדר הוראות מיוחדות בדין בסוגיא זו בנוגע לחברות עירוניות, יש להחיל בסוגיא זו את העקרונות שבדיני החברות תוך שיש לתת את הדעת להיבטים מיוחדים של חברה עירונית. מן האמור לעיל משמע כי נושא משרה בחברה העירונית חב חובות נאמנות לחברה ולא לאלו שמינוהו. ברם, במגזר הציבורי קשה מאד ההבחנה בין טובת החברה וטובת בעליה. אל מול עיניהם של נושאי משרה בחברה עירונית עומדים לא רק שיקולים עסקיים – כלכליים כי אם גם שיקולים שבאחריות ציבורית. לאור זאת קימת משמעות להכוונה פעילה של הבעלים. יש לזכור גם שכל קיומן של חברות עירוניות מותנה בכך שיעסקו בתחומים שהם “בגדר סמכויות מועצת העיריה ותפקידיה” סע’ 1 לצו הקמת תאגידים.

על הפרובלמטיות שהוצגה לעיל ניתן ללמוד גם מדיני החברות הממשלתיות (המקבילות לחברות העירוניות במישור המוניציפלי). טרם צאת חוק החברות הממשלתיות, חוק החברות הממשלתיות, התשל”ה – 1975, הוקמה ועדה בראשות השופט ברק שבעניין זה קבעה:

“בענין זה קבעה הועדה עמדה ברורה  וחד משמעית. הדירקטור של החברה ממשלתית חייב לפעול לפי מה שנראה לו בתום לב כטובתה של החברה. חובת הנאמנות של הדירקטור היא לחברה הממשלתית ולה בלבד. אין הוא נציג של בעלי המניות ואין הוא עושה דברם של השרים הממנים. הוא אורגן של החברה, הוא חייב לה ורק לה חובות אמון” סעיף 24 לדו”ח ועדת ברק.

יצויין כי הלכה למעשה לא אומצה קביעה זו בחוק החברות הממשלתיות במפורש, אם כי העיקרון יחול מכח דיני החברות הכלליים, למעט המקומות בהם נקבע מפורשות  אחרת. מקומות אלה הם שוליים, כדוגמת סעיף 20 לחוק החברות הממשלתיות, הדורש מדירקטור להודיע לשרים ולאחרים על כל עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה פגיעה בחוק או בטוהר המידות.

 

סיכום הדברים עד כאן:

נושא משרה בחברה עירונית חב חובות אמון כלפי החברה ולה בלבד וזאת מכח דיני החברות הכלליים. תוכנה של חובת האמון בלתי ניתן להגדרה מראש ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לרוח הדברים והתקופה והנסיבות. על כן, כשמדובר בחברה עירונית יש להביא בחשבון את אופייה הציבורי ותפקיד השליחות של נושא המשרה כשיקול חשוב בהכרעה מהי טובת החברה שלה הוא מחויב. להלן ניבחן מה דינו של דירקטור בחברה העירונית שמונה ככזה מכח היותו נציג העיריה.

 

חובת האמון של דירקטורים מטעם הרשות המקומית – סעיף 249א לפקודת העיריות

פקודת העיריות וצו העיריות (הקמת תאגידים) צו העיריות (הקמת תאגידים), התש”ם – 1980, אינם כופים מה יהיה הרכב הדירקטוריון בחברה עירונית. אולם, בחוזר מנכ”ל משרד הפנים  נקבע כי ההרכב יהיה:

1/3 חברי מועצת הרשות המקומית, 1/3 סגל בכיר ו 1/3 נציגי ציבור. סעיף 2.1.2 לחוזר מנכ”ל משרד הפנים מס’ 2/91 מיום 11.9.9.

מכאן ששתי קטגוריות של דירקטורים בחברה העירונית הם “דירקטורים מטעם” – דירקטורים שאמורים ליצג גם אינטרסים שמחוץ לחברה העירונית. להלן התיחסותנו לחובות האמון של אלה.

 

דירקטור מטעם העיריה בחברה עירונית:

בדירקטוריון של חברה עירונית, כאמור לעיל, מכהנים גם  דירקטורים שהם נציגי מועצת העיריה בתאגיד – כך הם פני הדברים בד”כ, בהתאם להוראות התקנון. על רקע האמור, תוקנה פקודת העיריות בכך שהוסף לה  סעיף 249א. הסעיף הוסף ביום 29.12.87, שבו התקבל בכנסת החוק לתיקון פקודת העיריות (מס’ 32), התשמ”ח-1987.

ראשית ייאמר, כי התיקון חל רק על חברות שבהן לעירייה (ולא מועצה מקומית או מועצה אזורית) לפחות מחצית ההון או כח ההצבעה. כמו-כן, התיקון לחוק חל רק על דירקטורים שמונו ע”י מועצת העיריה, בין אם הם חברי מועצה ובין אם הם עובדי עיריה, ראה סעיף 249א(1) לפקודת העיריות. הוראות התיקון כוללות, בין היתר, שתי הוראות, שהן העיקר לעניננו, החורגות מתפיסת היסוד של דיני החברות.

סעיף 249א(3) קובע:

“נציגי עיריה כאמור, שהינם  חברי המועצה, ייבחרו כך שיישמרו, ככל האפשר, יחסי הכוחות של הסיעות במועצה”

מסעיף זה למדים כי המחוקק הכיר בקיומן של השפעות פוליטיות בדירקטוריון של החברה העירונית. הוראה זו היא הפועל היוצא של סעיף 249א(2) הקובע:

“חובות נציגי העיריה להקפיד על כך שפעולות התאגיד העירוני יהיו במסגרת סמכויות העיריה ותפקידה; חובת האמון שהם חבים לעיריה לעולם תהיה עדיפה על חובתם כלפי התאגיד“. (ההדגשה שלי – י.א.).

האמור לעיל הוא סטיה משמעותית מדיני החברות שכן ההוראה מעדיפה חובות אמון כלפי העיריה על פני חובות אמון כלפי החברה. זו גם סטיה מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה מבעלי מניותיה. אכן על גישתו זו של המחוקק נמתחה ביקורת. ראה י. גרוס לעיל הערה 7 בע”מ 258-257. אם כי ישנם גם כאלו התומכים בגישת המחוקק, ראה לדוגמא בספרו של י. זמיר הסמכות המנהלית (נבו, התשנ”ו) 465.

אם כי היה גם מי שצדד בגישה זאת.

 

תחולת סעיף 249א לפקודת העיריות

 תחולתו של סעיף 249א אינה כה רחבה. הוראות הדין המעוגנות בסעיף 249א יחולו רק על תאגיד שהוקם מלכתחילה ע”י העיריה. מסקנה זו נובעת מתוך לשונו של הסעיף: “פעלה העיריה על פי סמכויותיה לפי סעיף 249 (30) והוקמה חברה, עמותה, אגודה שיתופית או אגודה אחרת שמטרותיה במסגרת סמכויות העיריה ותפקידיה…”.

מכאן שמקום ובו העיריה רוכשת מחצית ממניותיו של תאגיד קיים לא תחול הוראת סעיף 249א לפקודת העיריות, אלא יחול הדין הקובע חובת אמונים והאוסר על דירקטור לפעול תוך ניגוד עניינים.

משמעות הדברים היא שהוראות סעיף 249א לא יובילו לפגיעה כל כך חמורה בשותף העיריה לחברה עירונית. שכן, תחולת הסעיף היא רק במקרה ובו רוצה העיריה לייסד חברה, ואדם הרוצה להשתתף עם העיריה בהקמת החברה העירונית, יודע מראש, כי במקרה של ניגוד עניינים בין אינטרס החברה לאינטרס העיריה – ידה של העיריה על העליונה. ואילו במקרה שהעיריה רוכשת בשוק מחצית מניותיו של חברה קיימת, הוראות סעיף 249א לפקודת העיריות לא חלות, ועל כן לא יפגעו המחזיקים במחצית השניה של המניות, כך גם נקבע בבג”ץ 3240/95 אורן ואח’ נ’ מועצת עיריית פתח תקוה ואח’, פ”ד מט(5) 17, 29.

 

סעיף 249א בפסיקה:

הפסיקה מיעטה לדון בהוראות סעיף 249א, אחד מפסקי הדין המעטים שכן עסקו בשאלת חובת האמון של נושאי המשרה בחברה עירונית לאחר הוספת סעיף 249א, היה פסק הדין בענין אורן נ’ מועצת עיריית פתח תקוה, בג”ץ 3240/95 אורן ואח’ נ’ מועצת עיריית פתח תקוה ואח’, פ”ד מט(5) 17. בענין אורן מדובר היה בתאגיד עירוני – ממשלתי בשם חל”ד, כאשר אחת מטענות העותרים היתה שחבר מועצת העיר אינו בר-כושר לשמש דירקטור בתאגיד העירוני, ולו רק בשל החשש לסתירה בחובות האמונים שהוא חב בהן, בה בעת, לעיריה ולתאגיד ולכל אחד מהם בנפרד. השופט חשין דחה את טענת העותרים בקבעו כי:

“אכן אין ספק כי בחיי היום – יום יש חשש סביר…להיווצרותו של ניגוד עניינים פעיל בין חברות במועצת העירייה לבין חברות בדירקטוריון של חברה עירונית. ואולם נזכור כי דווקא לעניין זה (בין השאר) נחקקה הוראת סעיף 249א, ולפיה “חובת אמון (שנציגי העירייה – מ.ח.) חבים לעירייה לעולם תהיה עדיפה על חובתם כלפי התאגיד.” בקבעו הוראת חוק זו שקבע, הניח המחוקק שתי אלו: האחת, כי נציגיה של  העירייה בתאגיד העירוני – בין שהם חברי מועצה בין שהם עובדי עירייה  – חבים חובת אמונים, בה בעת הן לעירייה הן לתאגיד. ושתיים, כי חובות אמונים אלו יכולים לסתור האחת את רעותה. בהניחו שתי אלו כ”הנחות עבודה”, ובבקשו להורות מראש מה הדין במקרה מעין זה של משרת החב חובות אמונים לשני אדונים, קבע המחוקק מעין נורמת-על, ולפיה  במקרה של סתירה בין שתי חובות האמונים האמורות יד חובת האמונים כלפי העירייה תהיה על העליונה. והרי המחוקק כאומר: חובת אמונים לרב (לעירייה) וחובת אמונים לתלמיד (לתאגיד) – חובת אמונים לרב ראשונה”.

עוד הוסיף השופט חשין כי מטרת המחוקק בתיקון סעיף 249א היתה לתת מענה במיוחד במקרה ובו מדובר בתאגיד המצוי בשליטה חלקית של העיריה, שעה שעשויות להתעורר בעיות קשות באשר להגנת האינטרסים של המחזיק הנוסף במניות החברה העירונית. אכן אם יש לעיריה שותף בחברה העירונית, ולעיתים כוחו בחברה הוא כשל העיריה, היה מקום לומר כי אין כל צדק להורות לנציגי העיריה במועצת המנהלים של התאגיד להתעלם מהאינטרסים של  אותו השותף. על רקע האמור, בא המחוקק וקובע בסעיף 249א, כי חובת האמונים לעיריה קודמת לחובת האמונים לחברה העירונית.

ואילו אם המדובר הוא בחברה עירונית הנמצאת בבעלותה המלאה של העיריה, קובע השופט חשין, כי אין כל חידוש בהוראותיו של סעיף 249א. שכן, במקרה זה: “דין התאגיד העירוני – מבחינה מהותית – כדין מחלקה ממחלקות העירייה, וחובת האמונים היא אחת”. ומובן מאליו שנציגי העיריה במועצת המנהלים של תאגיד המצוי בשליטתה המלאה של העיריה חייבים בחובת אמונים מלאה לעיריה, ולה בלבד.

יצויין כי איני מסכים לניתוחו של השופט חשין:  כשם שאין דין חברה ממשלתית כדין פקידי הממשלה, כך גם לגבי עירייה, ועל כך אפרט בנפרד (י.א.).

 

חברה עירונית כחברת בת:

בהרבה מן הפעמים יש לראות את בחברה העירונית חברת בת של העיריה, שכן העיריה מהווה תאגיד, ראה סעיף 7 לפקודת העיריות, ומבחינה משפטית, מקום שבו תאגיד אחד שולט בתאגיד אחר נרקמים יחסים, שבהם התאגיד השולט מוגדר כחברת אם של התאגיד הנשלט.

בחוק החברות הוגדרה חברה בת – “כמשמעותה בחוק ניירות ערך”. ובחוק ניירות ערך, התשכ”ח – 1968, הוגדרה חברה בת כ – “חברה אשר חברה אחרת מחזיקה בחמישים אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המוצא שלה, או מכח מכוח ההצבעה שבה או רשאית למנות מחצית או יותר מהדירקטורים או את המנהל הכללי שלה”. יצויין: נאמר “חברה אחרת” ולא “תאגיד אחר”. . .

סעיף 249א לפקודת העיריות חל רק במקרה  בו המדובר בחברה עירונית הנשלטת על ידי העיריה, קרי: שיש בידי העיריה לפחות מחצית מהון או מחצית מכוח ההצבעה ב, ועל כן, החברה העירונית מתפקדת כחברת בת של העיריה, ולהלן נדון בלהלן בחלק מהשלכות קביעה זאת על חובות האמון של דירקטוריון החברה העירונית.

חוק החברות קובע בסעיף 11 (א) כי במסגרת תכלית החברה על החברה לפעול על פי שיקולים עסקיים, כך גם …”ניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין היתר את ענייניהם של נושיה עובדיה, ואת ענינו של הציבור.”  (ההדגשה שלי – י.א.).

הסעיף מציג רשימה של מגזרים אותם ניתן לקחת בחשבון במסגרת שיקולי החברה, ורשימה זאת אינה סגורה, שכן בפירוש נאמר בסעיף “בין היתר”. ובמסגרת זאת ניתן אולי להוסיף את זכותה של החברה לקחת בחשבון את האינטרסים של בעלי מניות מסוימים. בהקשר זה קיימת בעיה בכל הנוגע לחובות האמונים של הדירקטורים בחברה המשתייכת לאשכול חברות. כאשר דירקטור המשתייך לחברת הבת ולחברת האם במשותף הוא עלול להיקלע לעיתים תכופות למצב של ניגוד עניינים, בין האינטרסים של בעלת השליטה – חברת האם, לבין האינטרסים של חברת הבת (ר’ נא בחברות ביטוח מסוימות. . . ).  בתווך זה משתלב סעיף 249א בפקודת העיריות הקובע, כי במקרה של ניגוד עניינים, על נושא משרה מטעם העיריה – שהיא חברת האם, להעדיף את האינטרסים של העיריה על פני האינטרסים של התאגיד העירוני – חברת הבת.

 

הצעת חוק החברות, ספר הצעות חוק 2342, התשנ”ו

בהצעת החוק  היה נסיון להתמודד עם הקושי דלעיל, המתעורר באשכול חברות. סעיף 279 להצעה קובע חובת אמונים שחב אדם לחברה שבה הוא נושא משרה, כאשר עיקרה הוא ההמנעות “מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו”.

בקביעה זו אין כמובן כל חידוש על פני המצב הקבוע בפקודת החברות, אלא שהצעת החוק מוסיפה וקובעת בסעיף 280 כי פעולות מסוימות לא יהוו, כשלעצמן, פעולות בניגוד עניינים, ובכלל זאת :

“השתתפות והצבעה בדירקטוריון של נושא משרה המכהן בחברה-אם ובחברה-בת הנמצאת בבעלותה המלאה של החברה האם” סעיף 280(א)(2) להצעת החוק. (ההדגשה שלי – י.א.).

לפי המוצע בהצעת החוק, עצם הכהונה במספר חברות לא תהווה פעולה בניגוד עניינים של נושא משרה. מכאן שעל פי הצעת החוק, בכל הקשור לחברה עירונית שבבעלותה המלאה של העיריה, אין כל מניעה מחבר מועצת-העיריה לכהן בו זמנית גם כחבר מועצת-המנהלים בתאגיד עירוני. אין בכך ניגוד עניינים, שכן במקרה זה דין התאגיד מבחינה מהותית –  כדין מחלקה ממחלקות העיריה. מה שאין כן לגבי חברה עירונית שאינה נמצאת בבעלות מלאה של העיריה, שבה ייתכנו אינטרסים הנוגדים את אלו של העיריה.

דא עקא, שבנוסח הסופי שבחוק החברות השמיט המחוקק את כל האמור לעיל בהצעת החוק; ובזאת השאיר על כנו את המצב הקיים בפקודת החברות בטרם הכנסו לתוקף של חוק החברות. שאלה היא, האם בכך התכוון המחוקק לשלול את האמור בהצעת החוק, ולקבוע על דרך של הסדר שלילי כי פעולות אלו מהוות, כשלעצמן, פעולות בניגוד עניינים; או שמא השמיט הוא את האמור כי לא מצא בו טעם רב,  ואין בו משום חידוש, כך סובר י. בהט בספרו חברות – החוק החדש והדין (רמת גן, תש”ס), בעמ’ 697. וראה עוד בעניין זה, בספרו של י. בהט בעמ’ 169-171. ענין אורן עמ’ 28-29; ו-א. פרוקצ’יה “הבעלות על הפירמה וסייגיה: נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות” משפטים כ”ב (התשנ”ג – 1993) 301.

 

תקפו הנורמטיבי של סעיף 249א(2):

אם אכן באמור לעיל המדובר בהסדר שלילי, שבו המחוקק השמיט את בנוסחו הסופי של החוק את סעיף 280 בהצעת החוק, היות ולא ראה לנכון לאפשר מציאות בה דירקטור מכהן כדירקטור בחברת האם בו בזמן שהוא גם דירקטור בחברת הבת, אזי עולה שאלת תקפו הנורמטיבי של סעיף 249א לפקודת העיריות, העומד בסתירה לדברי המחוקק שבחוק החברות.

יצויין, כי כללי הפרשנות קובעים כללי “ברירת דין” שמטרתם להכריע בין שתי נורמות סותרות, וכלל הוא בידנו, לפיו נורמה מיוחדת גוברת על נורמה כללית, ראה א. ברק “פרשנות במשפט” (ירושלים, תשנ”ג) חלק ראשון 545, אלא שישנו כלל נוסף הקובע כי  נורמה מאוחרת כללית אינה גוברת על נרמה מוקדמת ומיוחדת. בסתירה בין נורמה מאוחרת וכללית לבין נורמה מוקדמת ומיוחדת  – תגבר הנורמה המיוחדת, ראה א. ברק לעיל הערה 32 חלק ראשון בעמ’ 551. וראה עוד בג”ץ 515/74 פלוני נ’ מפקד משטרה צבאית חוקרת, פ”ד כט(2) 169,180.

עם זאת, אין המדובר בכלל גורף, שכן אם מפירושו של החוק המאוחר והכללי (במקרה זה – חוק החברות) עולה כי הוא בא לבטל את החוק המוקדם והמיוחד (ובמקרה זה – פקודת העיריות), הרי שהחוק המוקדם והמיוחד יבוטל מכללא. וכדברי השופט ח. כהן:

“הכלל הוא שחוק מיוחד אינו מתבטל על ידי חוק כללי מאוחר יותר, אלא אם כן מפורשת בו או משתמעת ממנו בהכרח כוונה לבטלו” ע”פ 51/76 ראובן נ’ מדינת ישראל, פ”ד ל(3) 14,16.

הנה כי כן, הסתירה העולה במקרה דנן לא ניתנת להכרעה בצורה חדה וברורה. שכן קשה לדעת אם מטרת המחוקק בחקיקתו את חוק החברות הייתה לבטל בכך את הוראות סעיף 249א(2) לפקודת העיריות. מחד גיסא, המחוקק לא קובע מפורשות כי סעיף 249א(2) בטל, אלא שמאידך גיסא, יתכן ובחקיקת סעיף 254(א) לחוק תוך השמטת הנוסח המוצע בסעיף 280 להצעת החוק, התכוון המחוקק לבטל מכללא  את סעיף 249א(2) שבפקודת העיריות.

אם נצא מתוך הנחה שחוק החברות החדש לא בא לבטל את ההסדר הנורמטיבי המצוי בסעיף 249א(2),  המסקנה המתבקשת היא, כי דירקטור בחברה עירונית שהוא נציג העיריה העומד בפני מצב דברים בהם טובת החברה וטובת העיריה אינן מתיישבות זו עם זו, שומה עליו להפעיל שיקול דעת ולראות הן את טובת החברה והן את טובת העיריה, שבמובנים רבים חד הם, ואל מול האינטרסים הנוגדים לבחור את דרך המלך (“איזון אינטרסים”). דרך זו משמעותה הינה כי הוראות חוק החברות “חיות ונושמות” לצד הוראות פקודת העיריות. חיזוק לדעתנו זו נמצא בסעיף 254(ב) לחוק החברות  הקובע כי אין בקביעה האמורה שחובת האמון היא כלפי החברה, כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה בחברה כלפי אדם אחר.

ואולם, מעמדו המשפטי של סעיף 249א(2) לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות טרם נתבררה על-ידי בית המשפט, ומחכה היא לגואל.

 

לסיכום

עקרונית דירקטור בחברה חב חובות כלפי החברה ולה בלבד.

אין זה אומר שאסור לדירקטור לייצג אינטרסים של שולחיו –  ובלבד שהדבר לא יכבול את שיקול דעתו ואופן פעולתו – שחייבים להיות לטובת החברה. נוסיף, כי בחברה עירונית ישנו בהחלט מקום לשיקולים לבר-עיסקיים המתיישבים עם אופיה המיוחד של החברה העירונית.

בנוגע לדירקטור שהוא נציג העיריה בחברה עירונית קיים דין מיוחד – Lex Specialis – המעביר את מרכז כובד הנאמנות שלו לכיוון העירייה; אם כי המדובר בהעדפה בלבד –  ודירקטור שהוא נציג העיריה חב חובת אמון לחברה כאמור בדין הכללי, אלא שמקום בו חובתו זאת מתנגשת עם חובת האמון שלו כלפי העירייה –  אזי חובת האמון לעירייה תגבר.

מכאן, שעל  דירקטור שבפניו אינטרסים נוגדים –  לשקול דרכיו, להיות ער לכל תוצאה אפשרית מפעולותיו ולכלכל צעדיו בהתאם, כך שבבואו לפעול יעדיף את טובת העירייה –  אף שהיא כשלעצמה במקרים רבים דורשת ממנו לפעול לטובתה של. . . החברה העירונית.