מאת: עו”ד ישעיהו (שייקה) אתגר
חברה עירונית הוגדרה בחוק בהגדרה אגבית. בסעיף 249א’ לפקודת העיריות [נוסח חדש] היא הוגדרה כך: “חברה” . . . “שמטרותיה במסגרת סמכויות העיריה ותפקידיה, ויש בידי העיריה לפחות מחצית ההון או מחצית כוח ההצבעה בתאגיד כאמור (להלן – תאגיד עירוני)“. . . .
חברה עירונית מטבעה הינה גוף בעל סממנים כפולים: הינה אישיות משפטית, היכולה לתבוע ולהתבע – ובה-בעת הינה בבעלות של גוף שלטוני (העירייה או רשות מקומית אחרת) – והיא מתנהלת בעולם החברות הפרטיות. בתי המשפט חזרו על קביעה זאת לא פעם.
החברה העירונית פועלת מכח סמכויותיה כחברה, ומאז 1.2.2000, עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, תשנ”ט-1999: היא נועדה לפעול לכל מטרה חוקית, וזאת בהתעלם מכל מטרות המפורטות בתזכיר ההתאגדות שלה – שכיום אין יותר חובה ליוצרו, ומכל מטרות המפורטות, אם בכלל, בתקנון שלה – שכיום אין שום הכרח לפרטן בו ומבחינת דיני החברות אין היא מוגבלת בהן; פשוט – נועדה לכל מטרה חוקית.
החברה העירונית יכולה להיות אחת משתיים: חברה עסקית שנועדה למטרות רווח – כמוגדר בסעיף 11 (א) בחוק החברות: . . . “תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה“; או חברה “מלכ”רית” – שלא למטרות רווח אלא לתועלת הציבור (“חל”צ”) – כמוגדר בסעיף 11 (ב) בחוק הנ”ל: . . . “הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה לתועלת הציבור“.
בכל אחד מהמקרים כאמור החברה יכולה לפעול באופן עצמאי. החברה הראשונה, העסקית או “הכלכלית” – לטיפוח תכליותיה העסקיות, שהינן: השאת רווח; החברה השנייה, ה”מלכ”רית” (חל”צ) – לקידום מה שנראה כהשגת יעדים “לתועלת ציבורית”.
בה-בעת, החברה העירונית – מכל אחד מאותם סוגים – יכולה לפעול תחת אחת מקרב שתי איצטלות: כפועלת בשם עצמה גרידא, או “כידה הארוכה של העירייה”.
ומה באשר לחובת מכרזים? – כבר לפני שנות דור למדנו מפי עו”ד שרית דנה, אז היועצת המשפטית למשרד הפנים, שהודתה במפורש (במכתב חוות דעתה מיום 25.9.1996), כי . . . “על חברה עירונית לא חלות ההוראות הסטטוטוריות החלות על רשויות מקומיות בכל הנוגע להתקשרות על-פי מכרז ואף לא חוק חובת המכרזים, תשנ”ב-1992“.
על כך הוסיפה, כי “יחד עם זאת, כאשר חברה עירונית מתקשרת בחוזה כזרועה הארוכה וכשלוחתה של העיריה” . . . “מן הראוי להחיל עליה את דיני המכרזים החלים על העירייה על מנת שלא לאפשר לעירייה להתחמק באמצעות העברת הפעולה לחברה העירונית, מחובת המכרז.”
אמנם מן הראוי – אך האם מן ההכרח? ואם כן – איך?
בכך נתנה עו”ד שרית דנה ביטוי לפס”ד הוותיק בבג”צ 313/82 אריה צוקר נ’ עיריית תל-אביב, שלמה להט וקרן תל אביב לפיתוח
מה שהטריד את עו”ד שרית דנה – לאור אותו פסק דין: הינו החשש שמא העירייה, החייבת בחובת מכרז בהתקשרויותיה, תשתמש בחברה כאמצעי לעקוף חובה זאת, ולהתקשר באמצעות החברה העירונית שלה – כל עוד החברה כשלעצמה אינה חבה בחובת מכרז.
מטרה זאת כשלעצמה ראויה בעינינו, אך יש להוסיף על כך את היעד הנורמטיבי הכללי: לחייב את החברה העירונית, ככלי בידיו של השלטון המוניציפאלי, לפעול באופן נורמטיבי ולהמנע מפעולות בלתי סדירות שתוכלנה להיות פתח ל… שחיתות; ואמנם ברוח זאת ניסו אנשי משרד הפנים למלא את החסר. שאלה היא עד כמה הצליחו למלא את מבוקשם – ומה ניתן לעשות בעניין זה.
לכאורה למדנו מפסק הדין הנ”ל, כי כאשר המדובר בהתקשרויות של החברה העירונית בפעלה בעצם כשליחה של העירייה – כ”יד ארוכה” שלה – שומה על החברה לפעול בגדר המגבלות וההוראות החלות על העירייה לעניין מכרז.
אולם כידוע, חלק מהותי מפעלן של החברות העירוניות אינו נעשה כ”זרועה ארוכה” של העירייה – אלא כאישיות משפטית בשם-עצמה – למרות שיש ביטויים לרצונם של כאלה המבקשים ומנסים להתייחס לחברה העירונית כמחלקה בעירייה. הרי כך חברות ממשלתיות אינן פועלות בהכרח כ”זרועה הארוכה” של הממשלה. מכאן שלחשש מתמיד זה – באשר לרצונות ולביטויים כאלה – אין יסוד בדין. משכך, רוב רובן של פעולות החברה העירונית אינן בגדר “יד ארוכה של העירייה” – והחברה משוחררת בהן מהמגבלות החלות על העירייה. לנוכח זאת עדיין תקפה הדרישה להסדיר ציבורית את החברה העירונית גם בגין פעולות עצמאיות ובכלל לפעול בכפיפות לחובת מכרזים.
בכך נדון להלן.
משרד הפנים אמנם ניסה לקבוע נוהל מכרזים מחייב לחברה עירונית:
מתברר, כי עד עתה משרד הפנים ניסה מספר פעמים להחיל על החברה העירונית, באופן חוקי, חובת מכרז ודיני מכרזים נאותים.
- הבסיס לחובת המכרזים על רשויות ציבוריות בכלל עוגן ע”י הכנסת בחקיקה ראשית: ב-חוק חובת המכרזים, התשנ”ב-1992.
על בסיס זה נעשה הנסיון הממשלתי הראשון: לקדם נוהל מכרזים לחברות העירוניות, עוד בשנת 2002: תקנות חובת המכרזים (תאגידים מקומיים), התשס”ג-2003.
הצעת התקנות הללו הוכנה ע”י אנשי משרד הפנים, וכללה מגבלות על החברה העירונית פי-כמה וכמה חמורות מאלה המוטלות על עיריות ועל יתר הרשויות המקומיות, מגבלות קשות מאד לעומת אלה המוטלות על חברות ממשלתיות. אותן התקנות שהוצעו – למעשה התייחסו לחברה העירונית כ. . . יחידת-משנה של מחלקה זוטרה בעירייה.
עפ”י הוראות חוק חובת המכרזים הנ”ל היה צורך לאשר את התקנות הללו תוך פרק זמן קצוב. התקנות, בצדק, לא נשאו חן בעיני שר הפנים דאז. המועד הקצוב חלף והצעת התקנות נגנזה.
- עבר עשור ונעשה הנסיון השני: תיקון 14 לחוק חובת המכרזים אמנם הוסיף לרשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2 (א) לחוק גם “תאגיד מקומי” – אולם כניסתו לתוקף של תיקון 14 הנ”ל – הותנתה בהתקנת תקנות. משרד הפנים הזדרז להכין תקנות חדשות – אך גם אלה טרם נכנסו לתוקף, ובעצם דינן כדין תקנות שכלל לא הותקנו:
כך כאשר מחוקק המשנה הואיל בטובו להכין את תקנות חובת המכרזים (תאגידים מקומיים), התשע”ג-2013 – אלה אמנם אושרו ע”י ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ערב הבחירות לכנסת ה-19 (בשלהי שנת 2012) – אולם עד היום כלל לא נחתמו ע”י שר הפנים. השר התחלף בינתיים, והתקנות המוצעות כמובן שלא . . . פורסמו ב”רשומות” – ועל כן אינן בתוקף.
ואם אותן תקנות מ-2013 היו כבר בתוקף – מה הייתה תוצאתן? מעצם לשונן נלמד, כי גם אז לא היו מחייבות: צויין בהן, כי גם אם אותן תקנות היו נחתמות ומתפרסמות – הרי לפי הקבוע באותן תקנות עצמן, כאשר הן תכנסנה לתוקף, די יהיה בכך שלחברה עירונית יהיה “חשק” – היא תוכל להחליט ולבצע התקשרות שלא עפ”י המפורט בתקנות המוצעות, כי נרשם בהן: “תאגיד מקומי שהחליט לבצע התקשרות שלא באמצעות מכרז לפי תקנות אלה, ינהל את ההליכים לקראת ההתקשרות האמורה, ככל הניתן לפי העקרונות כאמור בתקנת משנה (א)” – קרי: רק יש להקפיד על כך ש”תאגיד מקומי יערוך מכרז באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מירב היתרונות לתאגיד מקומי” – דהיינו: לוא היו אותן תקנות בתוקף – עדיין היה מושאר לשיקול דעתה של החברה העירונית לפעול ככתבן וכלשונן – אך לא בהכרח לפי המפורט בתקנות אלה עצמן. . . שכאמור כלל לא הבשילו מעולם.
נסיונות נוספים של משרד הפנים
לנוכח אי-ההצלחה במלאכת החקיקה בתחום זה, ניסה משרד הפנים להחיל על החברות העירוניות את דיני המכרזים החלים על עיריות: את תקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987 – וזאת במסגרת חוזר מנכ”ל משרד הפנים 5/2004 – בו נקבע הדבר כחובה על החברה המחויבת להכלל בנוסח המוצע לתקנון של חברה עירונית חדשה.
בהמשך מנסה משרד הפנים להחיל זאת בדרך של “אסדרה” גם על חברות עירוניות קיימות ואף ותיקות – בכפייה עליהן לשנות את תקנוניהן ולאמץ לעצמן תקנון חדש בסגנונו של משרד הפנים, ובו נכללות מגבלות כדרישתו של המשרד, ובהן גם חובה לפעול בהתאם לתקנות המכרזים להן כפופה העירייה.
אך בבדיקה עניינית מתברר, כי להוראה זאת אין תוקף משפטי מחייב מכמה טעמים:
- ראשית, על שום שתקנון של חברה עירונית כמו תקנון של כל חברה פרטית אינו יוצר אלא חבות וזכות תביעה חוזית בין בעלי המניות לבין עצמם ובין החברה לבינם, ובענייננו: בין העירייה כבעלת המניות בחברה העירונית לבין. . . העירייה; למשרד הפנים לעומת זאת, כידוע, אין שום מנייה בשום חברה עירונית;
- שנית, כיוון שאם היה תוקף מחייב לקביעה זאת – הדבר היה מעוגן בתקנות מאושרות ע”י ועדה של הכנסת ומתפרסם ברשומות כדין – ולא היא: אין כלל כאלה;
- ושלישית, כיוון שתקנות העיריות (מכרזים) נועדו לעיריות מהיותן גופים שלטוניים מתוקצבים, גופי ממשל מוניציפאלי, ולא נועדו לחברות עסקיות עפ”י דיני החברות, ובודאי שלא לחברה עירונית כלכלית שמופעלת על בסיס עסקי ולמטרות רווח: בהבדל ממנה, אין בישראל אף עירייה אחת שבסמכותה לפעול למטרות רווח – אלא אם יהא הדבר נכון לגבי פעילות בלתי חוקית. . .
עתה בא נסיון ה”אסדרה” הנ”ל – שנעשה ע”י משרד הפנים בנוהל אסדרת חברה עירונית שהוצא ע”י האגף הבכיר לתאגידים עירוניים במינהל לשלטון מקומי במשרד הפנים – אך קינן בנו חשש בדבר קיומו ותוקפו של החיקוק עליו נסמך הנוהל, ולאור זאת ניסינו לאששו.
לאור זאת פנינו, ובעקבות דבריהם של משפטנים בלשכה המשפטית של משרד הפנים ניסינו למצוא אחיזה של סמכות ל”אסדרה” בחיקוק ותיק: צו העיריות (הקמת תאגידים), תש”ם-1980 – שעדיין מסתמכים עליו.
כבר בראש הצו מכריז ומצווה השר החתום עליו – שר הפנים המנוח יוסף בורג ז”ל – בעצת יועציו – כי השר (והצו) שואב את סמכותו משני סעיפים מסוימים בפקודת העיריות – שבצער רב נמצא, כי אין בהם שום זכר לסמכות שהוא נזקק לה. כך כתוב בצו: “בתוקף סמכותי לפי סעיפים 223 ו-249 לפקודת העיריות, אני מצווה לאמור” – וכאמור אין ומעולם לא היה בלשונם של אותם סעיפים שום רמז לסמכויות כאלה. הנושא היחיד בו הוסמך שר הפנים באותה פקודה הינו לעניין מינוי דירקטורים מטעם העירייה בחברה עירונית – ותו לאו.
מכאן של”צו” הנ”ל אין תוקף מחייב, ולכשיעמוד למבחן משפטי יתברר בנקל שהוא אך “משענת קנה רצוץ”.
כאן המקום לזכור, כי העירייה – כמו הממשלה – הינה גוף שלטוני, גוף שפעולותיו צריכות להיות מוגבלות לאספקטים השלטוניים של מעמדו והפעלתו, על-כן שתיהן מוגבלות ע”י חוקים ותקנות המסדירים את פעולותיהן כמפעילות שלטון: כל עוד יש תוקף לחקיקה כזאת – יש תוקף לפעלן, ובהעדר תוקף – אין גם לפעלן.
זאת ועוד, לעומת גוף שלטוני כאמור, חברה – בין אם עירונית ובין אם ממשלתית – הינה בראש ובראשונה יישות עסקית (בפעלה ככזאת עפ”י הוראות סעיף 11(א) בחוק החברות, תשס”ט-1999), שתכליתה הוא: השאת רווחיה.
מאידך לא יעלה על הדעת שגוף שלטוני כמו עירייה יפעל במטרה להשאת רווחים – ועל-כן חברה אינה יכולה להסכין לפעילות מוגבלת שלה כמו זאת של גוף שלטוני ולהגביל את עצמה למגבלות של דיני המכרזים של עירייה מכח תקנות העיריות (מכרזים). אחרת איך תוכל החברה למכסם את השאת רווחיה?!
לעומת זאת גם לא יעלה על הדעת שגוף עסקי כמו החברה העירונית יפעל בשרירות לב או בניצול לרעה עבור אינטרסים פרטיים, ויאפשר לנציגי העירייה – באמצעותה – לפעול שלא על-פי עקרונות מינהל ציבורי תקין, אלא, חס ושלום, בדרך העלולה להתאפיין בשחיתות.
לאור זאת אין ספק, כי אין להתיר לחברה עירונית לשמש קרקע להתנהלות אינטרסנטית בעלת מאפיינים של ניצול אישי לא-ראוי.
לאור אלה עדיין נותר בעינו הצורך למלא את החוסר – כדבריה של עו”ד שרית דנה על החברה העירונית: . . . “מן הראוי להחיל עליה את דיני המכרזים” – קרי – כפיפות של החברה העירונית לנורמות “מכרזיות”.
סיכום והמלצות לפתרון
לאור המצב מומלץ, כי החברה העירונית תחיל זאת על עצמה, דהיינו: תנהג לפי נוהל מכרזים והתקשרויות פרטי שלה, שהדין מתיר לאורגנים שלה כמו: הדירקטוריון שלה – לחוקק נוהל כזה לעצמה, ובכך היא תאמץ לעצמה, בהחלטה של הדירקטוריון שלה – נוהל מפורט כדוגמת אלה שגובשו מתוך הנסיון והמקובל – בשינויים המתחייבים – בחברות עירוניות שונות מזה שנים: נוהל מכרזים והתקשרויות לחברה עירונית.
בנוהל מכרזים-רצוני כזה ניתן לתת ביטוי גם להסדרים המשוכללים שנכללו בהצעות החקיקה שלא צלחו עד כה, תוך התבססות על הנסיון שנרכש בתחום זה מזה עשרות שנים ועד היום. כמו-כן ניתן לתת בו ביטוי לעקרונות בסיסיים מהמינהל הציבורי – כמו: שוויון הזדמנויות, פומביות, הגינות ויעילות המוגבלת ע”י עקרונות של מינהל תקין. כך גם ניתן להוסיף ולקבוע בנוהל מכרזים-רצוני כזה גם הסדרים הטובים לחברה – ואינם ראויים לגוף שלטוני כמו העירייה, כמו למשל: כללים לקיום של התמחרות – פרקטיקה חוקית הנהוגה אפילו בבתי המשפט עצמם, קיום של משא-ומתן עסקי מאוזן והוגן, קיום של התקשרויות של החברה העירונית במיזם עסקי, וכללים לכניסתה בשותפות עסקית עם גורם אחר.
על-כן מומלץ מאד שהחברה העירונית תאמץ לעצמה, בדירקטוריון שלה, נוהל מכרזים והתקשרויות רצוני כאמור, שיהווה בסיס נורמטיבי לפעילותה בהתקשרויותיה.
נוהל כזה שהחברה תכפיף על עצמה ותפרסמו ברבים – יחייב וישית סדר, מבלי שאיש יוכל להטיל ספק שמא יש לו בסיס חוקי רעוע או ספק בסמכותו של יוצר הנוהל.
אף משרד הפנים, שהוטרח וטורח להסדיר נושא זה, ראוי כי ידרוש מחברות עירוניות לאמץ לעצמן נוהל כזה – כחלק מה”אסדרה” שהוא “מאסדר”; ואף יוכל לגבש ולהמליץ על נוסח כזה, כשם שהוא ממליץ על נוסח של הסכם להעסקת מנכ”ל חברה עירונית.